1. תמצית המקרה

טענת התובע כפי שהתקבל בבית דין

אני ישבתי בבית המדרש ולמדתי והנתבע ביקש ממני להשתמש באינטרנט שבמכשיר שלי כדי לקבל איזה הודעה שהוא חיכה לה, אמרתי לו שהפלאפון שלי היה מונח בלוקרים הכללים (היו שניים, אחד מקולקל ללא מנעול ואחד תקין, אני הנחתי את שלי בלוקר התקין) ושיקח משם, על מנת שישתמש ויחזיר. לאחר כ-40 דקות פנה אלי שוב הנתבע ושאל אם לקחתי מהלוקרים את הפלאפון שלי, עניתי לו שלא ושיחפש. הוא לא מצא את זה במשך שבוע (בהם גם אני חיפשתי). הנתבע אמר לי שהוא חושב שלאחר שהוא השתמש במכשיר שלי הוא שם את הפלאפון בלוקר המקולקל, מה שמעלה חשד שאם זה לא נאבד – זה אולי נגנב.

הטענה: אני מבקש את הערך הכספי של הטלפון + המגן שהיה לו וכרטיס הזיכרון שאת שניהם קניתי בנוסף. וכל זה ביחד עולה על סך של 750₪.

טענת הנתבע כפי שהתקבל בבית דין

שבוע שעבר באחד הבקרים ביקשתי מהתובע את הפלאפון שלו בשביל להשתמש בוואטסאפ, השתמשתי והחזרתי למקום. אחרי זה חזרתי כי עוד לא שלחו לי, ובאיזשהו שלב החזרתי אותו ללוקר. אחרי כ-45 דקות חזרתי לראות אם ענו לי ולא מצאתי את הפלאפון. הלכתי לשאול את התובע אם הוא לקח אותו והוא אמר שהוא לא יודע איפה הוא ושאני אמור לדעת. חיפשתי וחיפשתי ולא מצאתי, הודענו בארוחת צהריים והפכנו את הישיבה בימים שאחרי זה. מבחינתי יש 2 אופציות: או שהוא נגנב, או שאני העלמתי אותו איכשהו. שתיהן מאוד מוזרות. מוזר שזה נגנב בדיוק בזמן הזה, ומוזר גם אם הוא נעלם כי אין שום מקום אחר שלקחתי אליו את הפלאפון , ודי ברור לי שהכנסתי אותו ללוקר אבל אני לא יכול להישבע על זה בבי"ד. די ברור לי שהחזרתי ללוקר, כי כל פעם שבדקתי הוצאתי מהלוקר והחזרתי אליו ולא לקחתי למקום אחר. מה שכן יכול להיות שהחזרתי ללוקר בעייתי שלא ננעל.

לדעתי אני צריך להיות פטור כי כנראה החזרתי ללוקר וזה צריך להיות מקום המשתמר, ואולי מצד זה אני טוען לפטור.    

פסקי הדיינים:

הרב בנציון אלגאזי – אב"ד

לענ"ד הנתבע חייב את התשלום המלא עבור הפלאפון שנעלם.

נימוקי התשובה

ברור שהנתבע נחשב לשואל ודין שואל שחייב בכל החיובים ולו היה ברור מעל כל ספק שהנתבע החזיר את הפלאפון ללוקר העליון התקין הרי שהוא נחשב שהחזיר למקום המשתמר בוודאי מבחינת התובע אלא שעיקר הענין שהנתבע אומר "איני יודע היכן הנחתיו".

ועוד גם אם נניח שהנתבע השיב את הפלאפון למקום המשתמר ללוקר הננעל הרי כיון שהוא לא השיב סופית הרי שהוא עוד בגדר שואל.

א. דין איני יודע

בנידון דידן כיון שהנתבע אינו יודע היכן הניח והרי שבזה יש לדון בשומר – שואל שאומר איני יודע.

בבא מציעא (מב עמוד א):

ההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה, אמר ליה: הב לי זוזאי! – אמר ליה: לא ידענא היכא אותבינהו. אתא לקמיה דרבא, אמר ליה: כל לא ידענא – פשיעותא היא, זיל שלים.

ריטב"א (בבא מציעא לה עמוד א):

ההוא דאפקיד כיפי כו' כל לא ידענא פשיעותא היא. פירוש אמרי' כל לרבות אפי' היכא דאמר יודע אני שהנחתים במקום המשתמר אלא שאינו זכור מקומם דאפ"ה חשיב פשיעותא כי היה לו להניחו במקום שיוכל ליתנו לו כשיתבענו ממנו, ומכאן דן רבינו בסרסור שנתנו לו חפץ למשכן ואח"כ אמר איני יודע היכן משכנתיו שהוא חייב ואפי' היה סרסור בחנם וכ"ש אם היה בשכר.

מאירי מסכת בבא מציעא דף מב עמוד א:

כל שהפקיד אצל חברו איזה פקדון והניחו במקום הראוי לשמירה וכשזה בא ותובע פקדונו אינו זוכר מקום שהניחן בו ואומר לא ידעתי היכן הנחתים או באיזה מקום קברתים המתן עד שאבקש ואמצא מכיון שהחזיק עצמו כשוכח נעשה פושע ואם נאנסו אף על פי שנודע אח"כ שבמקום המשתמר נאנסו חייב לשלם שכל שהשליך פקדונו אחרי גוו כל כך עד ששכח אין לך פשיעה גדולה מזו שאין לך מקום המשתמר שלא יהא צריך לנתינת לב עליו תמיד שמא תאמר אחר שכך זה שאמרו ששומר חנם פטור בגנבה ואבדה היאך אבדה נמצאת לשומר חנם עד שנאמר שהוא פטור עליה אם אמר איני יודע היכן הנחתים הרי פשיעה היא וחייב אם אמר יודע אני היכן הנחתים אבל איני יודע מי נטלם הרי זה גנבה היא ולא אבדה ושמא אין שם גנבה נאמר אלא בשיצא קול גנבה או אמתלת גנבה וזה שאינו יודע מי נטלה נקרא אבדה ומ"מ יש מי שפירש שלא נאמר לא ידענא פשיעותא היא אלא כשאומר לא ידעתי אם הנחתים במקום המשתמר אם לאו הא אם אמר ידעתי שבמקום המשתמר הנחתים אבל איני זכור המקום אין זה פשיעה והרי היא אבדה.

שו"ת אור שמח חלק ב סימן טו בענין כל לא ידענא פשיעותא היא:

ע"ד אשר שאל באחד שנתן לאיש אחד מעות לפקדון, ואח"ז נתן האיש לאיש אחד שרגיל לשלוח ע"י אחד מהבע"ג הקבועים, אך אינו נזכר למי נתן, ורצה לחייבו מטעם כל לא ידענא פשיעותא הויא. לדעתי תלוי באשלי רברבי, דפירושו דכל לא ידענא פשיעותא הויא, הכוונה שאין הפשיעה בשעה שהניח, שמסתמא הניח במקום המשתמר, רק הפשיעה הוי בשעה ששכח, והוי שומר שפשע, ולא אשכחן דחייב על הפשיעה רק שומר, אבל אינש דעלמא פטור גם על הפשיעה, וכמו דאמר סוף פרק הכונס פשעה בו משלמת של כסף דא"ל כו' נטירותא דדהבא לא קבלית עלי, ואם כן תמן בעובדא דפרק המפקיד דהניח ברשותו דהיה שומר עליהן ולסוף כי שכח היכי אנחינהו, הוי שומר שפשע במה ששכח, אבל כאן תלוי בשני הדיעות אם אין לו לשלם לשומר שני אם חייבי הראשונים לשלם, ואם נאמר דהראשון פטור מלשלם אם כן לאו שומר הוי והוי כאינש אחרינא ומיפטר על הפשיעה שפשע ששכח עכשיו למי נתן, דלאו שומר הוי וכי פשע מאי הוי, ובשעה שמסר יודע שמסר לאינש מהימן, וזה ברור דאינו חייב רק לשבע שנתן לשומר אבל כי מאמינו פטור מלשלם לפי שיטה זו, אבל להך שיטה דמחייבתו לשלם כי אין להשני אז הוי שומר וחייב על הפשיעה ששכח למי נתן וזה מחוור בס"ד:

פלפולא חריפתא מסכת בבא מציעא פרק ג

[ש] אתו לקמיה דרבא אמר כל לא ידענא כו'. לא ידענא מאי קמ"ל מסדר התלמוד בהאי עובדא דהא הך דינא גופיה הוה עובדא לעיל ההוא גברא דאפקיד כיפי וכו' ופסק הכי רב נחמן ורבא הוה יתיב קמיה: לבנה. גרסינן:

וכך פסק מרן המחבר בשולחן ערוך חושן משפט רצא סעיף ז:

המפקיד אצל חבירו בין כלים בין מעות, ואמר: תן לי פקדוני, ואמר לו השומר: איני יודע  אנה הנחתי פקדון זה, או באיזה מקום קברתי הכספים  המתן לי עד שאבקש ואמצא ואחזיר לך,  הרי זה פושע וחייב לשלם מיד (מהר"ם פ' המפקיד).

ומחדש הנתיבות בזה שאין זה רק פשיעה אלא ממש מזיק בידיים, נתיבות המשפט ביאורים על שולחן ערוך חושן משפט סימן רצא סעיף ז:

[יד] אנה הנחתי. לפי מ"ש המחבר הטעם דהוי פשיעה, א"כ אם היה בבעלים פטור דפשיעה בבעלים פטור. אמנם לפענ"ד נראה דפשיעה זו מטעם מזיק היא דאפילו בבעלים חייב, ודמי להא דמבואר בסימן ש' [סעיף א'] גבי מי שהפקידו אצלו בשתי כריכות זה מאתיים וזה מנה, דחייב ג"כ דהוי פושע, וחייב אפילו בבעלים. וראיה לזה, דאלת"ה כשטוען איני יודע אם החזרתי בפקדון, ליפטר כשהיה הפקדון בבעלים, דהא ע"כ טוען שאינו יודע אם החזיר אם לא החזיר והוא בביתו ואינו יודע היכן הוא, ואם נאמר דכשטוען שאינו יודע היכן הוא אינו חייב רק משום פושע, הא פשיעה בבעלים פטור, אלא ודאי דפשיעה זו מטעם מזיק היא דאפילו בבעלים חייב. והטעם נראה, דאפילו מי שאינו שומר כלל חייב בכה"ג, כגון אם ילך ראובן לבית שמעון ויקח מעות של שמעון ויקברם בקרקע, ואף שיכוין לטובת שמעון כדי שלא יגנב שלא נעשה עליו גזלן, וישכח באיזה מקום קברו, דודאי חייב ראובן לשלם, דכיון שעשה מעשה בחפץ חבירו וע"י מעשיו ניזק חפץ חבירו, מזיק גמור הוא, וה"נ השומר הזה שלקח החפץ ממקום המגולה והטמינו במקום שאי אפשר להמצא וניזק ע"י מעשיו, חייב לשלם.

ערוך השולחן חושן משפט סימן רצא סעיף לו:

המפקיד אצל חבירו בין כלים בין מעות ואמר תן לי פקדוני וא"ל השומר איני יודע היכן הנחתיו או באיזה מקום קברתי הכספים המתן לי עד שאבקשם ואמצאם ואחזירם לך ה"ז פושע וחייב לשלם מיד כשפשע וא"צ הנפקד להמתין לו עד שימצא דכל לא ידענא פשיעותא היא והוי כמזיק וחייב אפילו כשהיה שמירה בבעלים [נה"מ] ושומר שאינו יודע אם נגנב בפשיעה או באונס צריך לשלם דהא מחוייב לישבע שבועת השומרין ואינו יכול לישבע כיון שאינו יודע ודאי שבאונס נגנבה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש בסי' ע"ה [סמ"ע] ודוקא כשיודע שנגנב הפקדון אבל אם אינו יודע כלל שנגנב פטור כמ"ש בסי' רצ"ח וכן כשטוען שלא הבין דבריו שבהשטר או שבהמכתב וסבור היה שכוונתו כך וכך ולכן עשה מה שעשה אם לשון הכתב אינו סובל פירושו לפי ראות המבינים הוי פושע וחייב דכל לא ידענא פשיעותא היא [ש"ך]:

ערוך השולחן חושן משפט סימן רצא  סעיף כ:

השומרים שקבעו לזמן אחר שכלה הזמן אין עליהם חיובי השמירה כל אחד כדינו ומ"מ אמרו חז"ל דשואל אחר שכלה הזמן מ"מ דינו כשומר שכר דהואיל ונהנה ממנו כל ימי השאלה צריך לההנותו לאחר מכאן שיהיה דינו כשומר שכר כמ"ש בסי' ש"מ ומזה למד רבינו הב"י בסימן שמ"ג דשומר שכר אחר שכלה הזמן אינו אלא כשומר חנם ואף על גב דמשואל אין ראיה שיהיה דינו אף כשומר חנם דהשואל כל הנאה שלו מ"מ פשיטא ליה מצד הסברא דכיון דלא השיבו לבעליו אין סברא כלל שיפטור מפשיעה ולפ"ז גם בשומר חנם הדין כן וכ"ש בשוכר וכ"כ אחד מגדולי ראשונים [ריטב"א פ"ו דב"מ] ויש מי שאומר דאפילו שומר שכר לאחר הזמן אין דינו כשומר חנם ולא נהירא [וכ"מ מר"ן נדרים ל"ז. ד"ה לפיכך ומ"ש המח"א מתוס' ב"מ נ"ז: ד"ה ש"ח שכתבו דאפילו שומר שכר אינו משלם בפשיעה ואם נאמר כהב"י למה פטור בשבת תמיהני דהא שכרו ליום כפירש"י וידע מקודם דאינו שייך לשבת כלל והיה לו לשמור בעצמו בשבת דלהחזיר לו אינו יכול דהרי צריך לשמור אחר השבת]: 

סעיף כא:

שומר חנם הוא שהפקיד אצלו כסף או כלים או בהמה או כל דבר המטלטל לשמור והיינו שבקשו לשמור לו דבר זה והוא קבל עליו לשומרה שאמר אשמור ואפילו לא קבל בפירוש אלא שא"ל הנח לפני הוי שומר חנם דהנח לפני משמע הנח ואשמרנו ואם בעל החפץ לא אמר מפורש שמור לי אפילו א"ל תן עיניך בו אינו כלום [מכילתא] דכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגו' שיאמר לו לשמור ולא שיאמר לו תן עיניך בו [שם] וכ"ש אם הניח לפניו סתם דא:

ערוך השולחן חושן משפט סימן רצא:

וכשמשיב לו איני יודע הוה כאיני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם כמ"ש בסי' ע"ה [ש"ך] וי"א דאין זה רק כשהבעלים טוענים טענת ברי אבל בטענת שמא גם באיני יודע אם פרעתיך פטור ויש חולקין בזה דכיון דנעשה שומר אינו נפטר אלא בשבועה או בתשלומין וכל שבועת שומרין הוא בטענת שמא [ע"ש] מיהו אם נתן לו בפירוש רשות למסור לאחר אפילו טוען ברי וזה אומר איני יודע פטור דכבר נתבאר בסי' ע"ה דהטעם באיני יודע אם החזרתי שחייב מפני דטענת איני יודע אם החזרתי הוה טענה רעוע ובמקום דבאמת לא הו"ל למידע פטור וה"נ כשנתן לו רשות למסור לאחר טענתו טובה כשאומר איני יודע דהא לא הו"ל למידע [נה"מ] ואין לו להבעלים רק לכוף להשני לישבע או לשלם:

ב. אימתי מסתיימת סופית השאלת החפץ

בדין זה אני מצטרף לדברי ידידי הרב יהודה גולדברג ואף אני סובר שכל זמן שהנתבע לא סיים את הרצון לשימוש בפלאפון הרי שזה עוד באחריותו אך מקור ראייתי מדברי הנתיבות גם בחידושים וגם בביאורים.

שולחן ערוך חושן משפט שמא סעיף א:

השואל מחבירו כלי או בהמה סתם, הרי המשאיל תובעו בכל עת שירצה. שאלו לזמן קצוב, כיון שמשך וזכה בו, אין הבעלים יכולים להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה; ואפילו מת השואל, הרי היורשים משתמשים בשאלה עד סוף הזמן.

נתיבות המשפט ביאורים סימן שמא ס"ק א:

[א] אין הבעלים יבכולין להחזירו. ולפ"ז נראה דאף [דלמאן] דס"ל דסתם שאלה ל' יום [ר"ת שבת קמ"ח ע"א בתוס' ד"ה שואל, ראה טור סעיף א'] ודאי דלאחר ל' יום הוי ככלה זמן שאלתו ופטור מאונסין וגם השואל אינו רשאי להשתמש בו שוב, מ"מ לדידן דקיי"ל דסתם שאלה יכול לתובעו כל זמן שירצה, ממילא לא כלה זמן שאלתו עד זמן שתבעו וחייב באונסין עד לעולם, וגם מותר להשתמש בו לעולם כל זמן שלא תבעו המשאיל:

נתיבות המשפט חידושים סימן שמא ס"ק א

(א) בכל עת שירצה. ועיין ביאורים [סק"א] דכל זמן שלא תבעו מותר להשתמש וחייב באונסין לעולם:

ובתוספת בפת"ש שהביא הרב יהודה גולדברג הרי שהנתבע היה בגדר שואל עד שלא כלה את מבוקשו לגמרי מהפלאפון וכיון ששואל חייב אפילו באונסין והגם שרצה לומר הרב יהודה מלמד שאין חשיבות לאיזה לוקר החזיר הרי כיון שהוא שואל הוא חייב להחזיר ללוקר היותר שמור וכיון שלא עשה זאת חייב.

לכן לסיכום הרי שהנתבע חייב הן מצד (1) איני יודע  (2) והן מצד שהוא עדיין שואל.

הרב יהודה מלמד

מעשה באחד שנתן לחברו מכשיר נייד [שעלה לו עם התוספות 750 שקל] ואמר לו להחזירו למקום. והיה מונח בלוקר בכניסה לישיבה. ולקח החבר והשתמש והחזיק ללוקר ולאחר זמן חזר לבקשו בשביל לראות שם האם קיבל תשובה ולא מצאו. וחפשו הוא והבעלים ולא מצאו. טען הבעלים שהיו שם שני לוקרים אחד תקין שננעל טוב ואחד פגום שננעל לא טוב ולדעתו החזיר הלוקח ללוקר הפגום ולכן נגנב משם. וכעת תובע מחירו. ועוד כמה פרטים יתבארו מהתשובה.

יש בעניין זה כמה ברורים:

א.      איזה סוג שומר הוא?

ב.      מתי נחשב שהשיב לבעלים ותמה אחריות שלו?

ג.       האם ייתכן שמשלב מסוים כבר אנו שואל אע"פ שעדיין לא החזיר לבעלים?

ד.      האם משלב מסוים אינו שואל? האם הוא שומר שכר?

ה.      אם נניח שהחזיר ללוקר הפגום – לאיזה סוג הוא שייך? פשיעה גניבה ואבדה או אונס?

ו.      אם נרצה לאמוד את המחיר של המכשיר – איך נאמוד? לפי כמה ששילם הבעלים או לפי מחירו בשוק עכשיו?

ומכאן לברור הדברים:

א.      נראה ברור שהוא שואל שהרי לקח להשתמש ללא תשלום וממילא חייב באונסין עד שיחזיר.

ב.    לכאורה רק כאשר השיב למקום שקבע לו הבעלים נחשב לו השבה ועד אז האחריות עליו ואומנם כאשר קבעו זמן לשאלה משעבר הזמן כבר אינו שואל, אבל כאשר לא קבעו זמן ולא ביקש אותו הבעלים, אינה נחשבת השבה עד שיחזיר ליד הבעלים. כך מבואר בפתחי תשובה שמ"ג א [הראני הרב יהודה גולדברג].

ג.    אומנם ראיתי במחנה אפרים שאלה ופיקדון סי' ז' שהסתפק כאשר שאל אחד חפץ לשימוש מלאכה מסוימת שאולי כאשר תמה המלאכה תמה השאלה אפילו שעדיין החפץ אצל השואל, כמו בקבעו זמן ועבר הזמן. אומנם כאן סיפר השואל שהלך אחר ארבעים דקות לראות אם קיבל תשובה במכשיר, והניח שעדיין הרשות נתונה, ואם כן לא תמה מלאכתו. ובשלמא אם היה מחזיר ממש למקום של הבעלים היה אפשר לפרש שהוא מבין שיש לו רשות קיימת ועומדת לשאול שנית, אבל כאשר לא החזיר למקום של הבעלים הרי החפץ כאילו בביתו טרם שנגמר שימושו. ולכן כאן עדיין הוא בגדר שואל אומנם יש לדון שהוא מבחינתו התכוון להחזיר לבעלים במעשה זה וזה ידון להלן.

ד.      גם אם נניח שאינו שואל עדיין הוא נשאר בגדר שומר שכר כמבואר בבא מציעא פ"א א ובשלחן ערוך חו"מ שמ"ג סע' א' שהרי נהנה מקודם ובעד זה נותן השמירה. ושומר שכר חייב בגניבה ומה שקרה לבסוף למכשיר, אינו אונס אלא לכל היותר גניבה.

ה.      ההחזרה ללוקר הפגום לכאורה בגדר פשיעה שהרי אף אחד לא ישמור שם מכשיר יקר, ומסתמא גם אם יש כאלו שייקחו סיכון, לשומר אין לעשות כך. אומנם במקרה שלנו השואל לא ידע שיש הבדל בין שני הלוקרים ומבחינתו היו שווים, ואיך נדון זה שלפי מה שעמד לפניו עשה כל מה שיכול כדי להחזירו. יש לדון בדבר שגם מסברא היה לו לדקדק בזה ועוד יש להביא קצת ראיה מאותו מקרה [בבא מציעא מ"ב ב'] שאדם אמר לשמשו לקחת כשות ולשים במים והוא שם במקומו כשות של פיקדון ופטרו אותו. ואם נאמר שפטרו אותו מדין אונס, אז גם כאן יכול להיות שזה אונס שיפטור אפילו שואל, כיוון שעשה מה שביקש הבעלים. אומנם מבואר ברצ"א סע' כ"ה ס"ק כ"ה בנתיבות, שבמקרה זה דווקא שומר חינם היה פטור [ואולי גם אדם המזיק שחייב רק באונס כעין אבדה] אבל שומר שכר ושואל חייבים שהיה לו לדקדק. ואם כן כאן יתחייב

ו.         אם יתברר שאין מכשירים כאלו או קרובים לזה בשוק, נצטרך לרדת לעומק הסוגיא, איך שמים מכשיר שמחירו בשוק נמוך אבל כדי לקנות במקומו יצטרך הבעלים להוציא הרבה כמעט כמו שקנאו. לכן אני מציע על דרך פשרה שיחפשו בעזרת חברים מבינים מכשיר קרוב לזה בשוק המשומשים ולא ידקדק הבעלים שיהיה דווקא בן חודש, וכאשר ימצאו מכשיר שעונה לדרישות ייתן השואל מחירו. ואינו חייב לטרוח בקנייתו אלא לפנים משורת הדין.

סיכום: יש כאן דין שואל. הוא אינו טוען בברי שהחזיר למקום שביקש הבעלים, אינו יודע אם החזיר, וגם אינו יודע אם לא פשע. [ראה תרומת הדשן של"ג] במצב זה ייתכן שחייב אפילו באונסין וגם אם נאמר שכלתה השאלה בסיום השימוש חייב לפחות כמו שומר שכר ומה שאירע לחפץ אינו יותר מגניבה.  הדין שיש בו פשרה ימצא מכשיר כמותו אפילו בזול וייתן מחירו לבעלים. 

הרב יהודה גולדברג

לענ"ד הנתבע חייב אם כי צריך להעריך בכמה כמו שיתבאר.

אמנם היו שהלכו בכיוון שהוא נחשב כפושע שלא זכר לאן הוא החזיר. אך לענ"ד יש קצת לפקפק האם זה מוחלט הפער הזה בין הלוקר העליון לתחתון שנגדיר כפושע מי ששם כאן או כאן, הדברים נתונים באומד הדעת האם אכן קיים פער כזה בין העליון לתחתון. אמנם בסקר שעשיתי בין תלמידי הישיבה הרוב ענו שהיו מניחים בעליון אך אין מספיק ברוב שהרי כידוע אין מוציאים ממון על פי הרוב וכיוון שיש מיעוט הנתבע יכול להגיד שעל זה הוא מסתמך. לכן לענ"ד יש לחייבו מדין זה שעדיין לא נגמרה השמירה.

בית יוסף חושן משפט סימן שמא אות א 

השואל מחבירו חפץ סתם כתב רבינו תם שאינו יכול לתבעו בפחות משלשים יום אבל רש"י כתב שיכול לתבעו מיד וכו'. בפרק קמא דמכות (ג:) תניא (תוספתא ב"מ פ"י ה"א) המלוה את חבירו סתם אינו רשאי לתבעו פחות משלשים יום וכתב הרא"ש (סי' ד) רבינו תם (ספר הישר סי' תפג) היה אומר דהוא הדין דסתם שאלה שלשים יום והביא ראיה מהא דתניא טלית שאולה עד שלשים יום פטורה מן הציצית וכו' ולאו ראיה היא לענין זה וכו' אלא אורחא דמילתא היא שאין דרך להשאיל יותר משלשים יום ומפני מראית העין חייב מיהו כל אימת דבעו מיניה תבע ליה וראיה מדאמרינן בפרק שואל (שבת קמח.) השאילני לא אתי למיכתב הלוני אתא למיכתב ופירש רש"י הלוני משמע לזמן מרובה דקיימא לן במסכת מכות (שם) סתם הלואה שלשים יום, ובאבל (רבתי (מס' שמחות)) תניא המשאיל חלוק לחבירו לילך לבית האבל אין רשאי לשאלו עד שיצאו ימי האבל וברגל עד שיצאו ימי הרגל ובמשתה עד שיצאו ימי המשתה משמע הא סתמא אפילו קודם שיצאו ימי הרגל והמשתה נוטלו עכ"ל:
ומ"ש רבינו וכן כתב הרמב"ם השואל מחבירו כלי או בהמה המשאילו תובעו בכל עת שירצה שאלו לזמן קצוב כיון שמשכו זכה בו וכו'. בפרק א' מהלכות שאלה (ה"ה) ומסיים בה ואפילו מת השואל הרי היורשים משתמשים בשאלה עד סוף הזמן ולא חשש רבינו לכתבו לפי שסמך על מה שכתב בסמוך (ס"ה) הניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה. וכתב הרב המגיד השואל מחבירו כלי וכו' פירוש שלא אמרו פרק קמא דמכות (שם) המלוה את חבירו [סתם] אינו רשאי לתבעו פחות משלשים יום אלא בהלואה שנתנה להוצאה אבל שאלה שהיא חוזרת בעין אין לה זמן וכן פירש רש"י בשבת פרק שואל (שם) וכן הכריחו הרמב"ן (שבת קמח. ד"ה א"ל, מכות ג: ד"ה המלוה) והרשב"א (שבת שם) ותוספתא (ב"מ פ"ח ה"י) הכתובה בסוף הפרק (ה"י) מוכחת כן ועיקר:

שולחן ערוך חושן משפט הלכות שאלה סימן שמא סעיף א

א א] השואל מחבירו כלי או בהמה סתם, הרי {א} המשאיל ((א) תובעו) <א> בכל עת שירצה. שאלו לזמן קצוב, כיון שמשך וזכה בו, א) [א] אין הבעלים יכולים להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה; ב] {ב} ואפילו מת השואל, הרי היורשים משתמשים בשאלה עד סוף הזמן.

נתיבות המשפט ביאורים סימן שמא ס"ק א

[א] אין הבעלים יכולין להחזירו. ולפ"ז נראה דאף [דלמאן] דס"ל דסתם שאלה ל' יום [ר"ת שבת קמ"ח ע"א בתוס' ד"ה שואל, ראה טור סעיף א'] ודאי דלאחר ל' יום הוי ככלה זמן שאלתו ופטור מאונסין וגם השואל אינו רשאי להשתמש בו שוב, מ"מ לדידן דקיי"ל דסתם שאלה יכול לתובעו כל זמן שירצה, ממילא לא כלה זמן שאלתו עד זמן שתבעו וחייב באונסין עד לעולם, וגם מותר להשתמש בו לעולם כל זמן שלא תבעו המשאיל:

לכאורה הוא הדין לענייננו שכיון שהתובע לא ביקש בחזרה את הפלאפון ממילא הוא עוד לא החזיר לידי המשאיל. אלא שפה כיון ששאל למלאכה והמלאכה נגמרה אפשר היה לומר שנגמרה ההשאלה. 
אלא שהדברים לא פשוטים כיון שלא נאמר בניהם מפורש שזה ניתן רק לאותו מלאכה והראיה שאח"כ הוא בא לקחת ללא רשות נוספת נשמע שאין הסכמיות שזה דווקא לאותו שימוש ולא שימוש נוסף ודי בכך כדי לחייב את הנתבע ולהגדיר זאת כשאלה ללא זמן קצוב שחייב להחזיר לידי הבעלים או לפחות לאותו מקום בוודאות וכמקורות הבאים.

שולחן ערוך חושן משפט סימן שמג סעיף א:

השואל חפץ או כל דבר, לזמן, {א} מיד כשיכלה הזמן חוזר הדבר השאול לרשות המשאיל להפטר השואל מאונסים, א] <א> אפילו הוא עדיין בביתו. ומכל מקום חייב הוא בגניבה ואבידה כדין שומר שכר. ואם שלחו לו בתוך הזמן ביד עבדו או שלוחו של משאיל או של שואל, נתבאר בסימן ש"מ.

פתחי תשובה שם (א):

(א) אפילו הוא עדיין בביתו. עיין בתשובת הרב מהר"ר משה רוטנברג חלק או"ח סי' י"א שכתב בזה וז"ל:

ונראה דזה דוקא בקיבל שמירתו לזמן קצוב, א"כ ממילא לאחר הזמן כלתה השמירה. אבל מי שקיבל איזה פקדון בלי זמן, אף דהדין הוא דכל יומא זימניה ויכול להחזיר הפקדון לבעליו, ואף חזרה בעל כרחו מהני, מ"מ כל זמן שלא החזירו ליד בעליו ממש, אינו יוצא מידי שמירתו והרי הוא חייב באחריותו, ואפילו אומר הנפקד להמפקיד איני רוצה להיות עוד שומר עליו, מ"מ כל זמן שלא החזירו לידו של המפקיד אינו נפטר משמירתו. וכן מבואר במרדכי פרק מי שאחזו [גיטין סי' תכ"ח] והובא בהגהת רמ"א סימן רצ"ג סעיף א' שכתב, אבל אם אמר להביא לו והמפקיד הלך לו חייב הנפקד, דאף דהנפקד גילה דעתו דאינו רוצה עוד לשומרה מ"מ כל זמן שלא נתנה לידו לא נפטר, ומבואר בסמ"ע שם [סק"ג], דאם אמר המפקיד להנפקד שיביא לו הפקדון והביא לו, אף על פי שלא בא לידו, נפטר הנפקד מיד. והיינו במקבל פקדון בלא זמן, אבל אם קיבל לזמן, לא מיבעיא שאינו יכול לחזור תוך הזמן, אלא אף בנתרצו שניהם, ואפילו אמר לו ג"כ המפקיד להנפקד שלא יהא עוד ברשותו, או אם ציוה לשלחו לו ביד עבד כנעני של השומר, מ"מ כל זמן שלא בא הפקדון לרשות המפקיד, עדיין הוא באחריותו של הנפקד משום דיד עבד כיד רבו. וטעמא דמילתא, דכשם שאינה נכנסת לרשות השומר עד שיעשה בה איזה קנין, ה"ה דאינה יוצאת מרשות השומר עד שיחזירנה לרשות המפקיד כיון שקיבל השמירה לזמן ידוע, אבל אם קבלת השמירה היתה בלא זמן, כיון שלא היה חיוב השמירה בתחילה לזמן, מיד שהסכים המפקיד שיכלה הזמן הוי כמו קיבל לזמן וכלה הזמן, דפטור אפילו אם הוא ברשותו של הנפקד, וזהו כונת הסמ"ע שם במ"ש כיון דבלא הפקידו לזמן איירי כו', עכ"ל ע"ש. ועיין מה שכתבתי בסימן רצ"ג שם סק"א:

יוצא שהוא חייב להחזיר לאן שהוא השיב בוודאות וכל עוד זה לא חזר עדיין לא נגמרה השאלה.
לכן לענ"ד הנתבע חייב את הסכום.

אלא שעדיין צריך לבדוק האם מתחייב את כל הסכום או רק כמו שזה שווה בשעת הפשיעה.

הכרעת בית הדין לכבוד בעלי הדין:

לאחר כתיבת שלושה פסקי דין ע"י שלושת הדיינים חברי ביה"ד שדנו בתיק זה: הרב יהודה מלמד, הרב יהודה גולדברג ועבדכם בנציון אלגאזי, ועפ"י שלושת חוות הדעת שנתנו הדיינים, הוחלט פה אחד שהנתבע חייב לשלם על הפלאפון. רק הומלץ ע"י ביה"ד לבדוק את הסכום המדוייק של שווי הטלפון שנעלם.

והאמת והשלום אהבו:

בברכת ציון במשפט תפדה

בנציון משה אלגאזי

אב"ד לדיני ממונות ישיבת ר"ג